Ortak velayet

Türk hukukunda velayete ilişkin düzenlemeler, Medeni Kanunumuzun 335 ila 351.maddeleri arasında yer almaktadır. Söz konusu hükümlere göre, evlilik devam ettiği sürece, ergin olmayan çocuğun velayeti anne ve babaya ait olup çiftler velayeti birlikte kullanırlarken, boşanma halinde MK m.336/3’de belirtildiği üzere velayet hakkını ve yükümlülüğünü “çocuk kendisine bırakılan taraf” kullanmaktadır. Yani evlilik birliği içerisinde kural “ortak velayet” iken boşanma halinde kural “tek başına velayet” olup istisnası ortak velayettir.

Ortak velayet, ebeveynlerin çocuğun bakım, eğitim ve öğretim, sağlık hizmeti, dini eğitim gibi tüm hususları birlikte ve eşit yönetmesidir. Uzun yıllar boyunca, yukarıda belirttiğim kanun hükümleri çerçevesinde mahkemeler, boşanma halinde ortak velayete karar vermedikleri gibi, ortak velayeti Türk kamu düzenine aykırı bulmuşlardır. Ancak, velayetin yalnızca bir tarafa verilmesinde hemfikir olarak anlaşmalı boşanan ve hemfikir kalan çiftler olduğu gibi, velayeti kendisine verilmeyerek çocuk ile ilgili kararlara katılamadığı, müşterek çocuk hakkında söz sahibi olmadığı sebebiyle mutsuz olan yahut velayet hususunu bir yarış haline getiren yahut başta anlaşmış olsalar bile boşanmadan yıllar sonra velayetin değiştirilmesi talebiyle mahkemelere başvuran taraflar da bulunmaktadır.

Hal böyle iken, Türkiye’nin taraf olduğu 11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokol 1.8.2016 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Protokolün 5. maddesine göre “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.” Anayasamızın 90.maddesine göre de Milletlerarası anlaşma ile kanun arasında farklı hükümlerin bulunması halinde milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağından söz konusu protokol ülkemiz yargı kararlarında da uygulanmaya başlanmıştır.

Protokol yürürlüğe girdikten sonra ilk olarak,  Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/15771 E. 2017/1737 K. 20/02/2017 tarihli kararında yerleşik içtihadını değiştirerek “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığı ve Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediğine hükmetti. Yargıtay’ın bahse konu kararından sonra Aile Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde de ortak velayete ilişkin çok sayıda yargı kararı verilmiştir. Ankara BAM 1. Hukuk Dairesince E. 2017/121 K.2017/601 T.10.05.2017 sayılı kararında “..çocuğun güvenine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında herhangi bir iddia ve delil bulunmaması da gözetilerek çocuğun üstün yararı gereğince ortak velayete hükmedilmesi gerektiği..” şeklinde hüküm verilmiştir.

Uluslararası anlaşma hükmü ışığında karar veren hakimin, takdir yetkisini kullanırken göz önünde bulundurduğu en önemli kıstas çocuğun üstün yararıdır. Boşanma ve velayet durumunda anne ve babanın menfaati çakışsa da esas alınması ve üstün tutulması gereken menfaat çocuğun menfaatidir. Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde de mahkemeler tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren tüm faaliyetlerde “çocuğun yararı”nın temel düşünce olacağı belirtilmiştir. Bu nedenle ortak velayete hükmedilmeden önce mahkemece çocukların kimin yanında kalmalarının menfaatlerine uygun olacağı hususunun araştırılması gerekir. Çocuğun menfaatine aykırı bir sonuç doğacağı kanısına varan hakim, ortak velayete karar vermemelidir.

Ancak önemle belirtmek gerekir ki, taraflar ortak velayette anlaştıkları ve hakimin de kararının bu yönde olduğu durumlarda da yine, çocuğun hangi tarafta yaşayacağı ve diğer tarafla hangi günlerde görüşeceği, nafaka ve diğer hususlar da hüküm altına alınmalıdır.

Av.Selin Hande Cömert

selinhandecomert@hotmail.com

26.02.2020